La maggior parte delle lettere di intenti e/o term-sheets preliminari – essendo questi dei documenti prevalentemente programmatici – comprendono disposizioni che rendono gli obblighi ivi contenuti non vincolanti. Tuttavia, disclaimers di questo tipo vanno inseriti con le dovute cautele, per fare in modo che il vero intento delle parti effettivamente si rifletta anche in un documento preliminare e che un documento che voleva essere totalmente non vincolante si riveli, invece, fonte di obblighi per una o entrambe le parti.

Una recente decisione della Corte Suprema del Delaware¹ ci ricorda che l’obbligo esplicito di negoziare in buona fede – contenuto anch’esso nella maggior parte dei term-sheets o letttere di intenti – è vincolante per le parti. Inoltre, nel decidere su di una richiesta di risarcibilità dei danni sofferti da una delle due parti che avevano sottoscritto uno di questi accordi, la Corte Suprema del Delaware ha ritenuto che, se può essere dimostrato che, successivamente alla stipula della lettera di intenti o del term-sheet preliminare, le parti avrebbero raggiunto comunque un accordo, se non fosse stato per la per mala fede del convenuto, l’attore ha diritto al risarcimento dei danni.

PharmAtene, Inc. (“Pharmatene”) e Siga Technologies, Inc. (“Siga”), una società attiva nel biotech che necessitava i mezzi finanziari da destinare allo sviluppo di un nuovo farmaco, stavano negoziando per fondersi. Tuttavia, nel corso della negoziazione, venne deciso di stipulare un accordo di licenza prima ancora che la fusione giungesse a buon fine, anche a causa – tra l’altro – del bisogno immediato di Siga di ricevere fondi da destinare allo sviluppo del nuovo farmaco. Venne redatto un term-sheet contente i termini e condizioni del futuro contratto di licenza, contenente, in calce ad ogni pagina, l’indicazione della natura non vincolante del documento. Il term-sheet, tuttavia, non venne mai sottoscritto, in quanto le parti infine optarono per riprendere le trattative relative al progetto di fusione. Nel frattempo, invece, decisero che Pharmatene avrebbe concesso un finanziamento ponte per fornire a Siga i fondi necessari per sviluppare il farmaco nel corso delle trattative che avrebbero dovuto portare alla fusione tra le due società. Conseguentemente le parti eseguirono una lettera di intenti avente ad oggetto la fusione e un contratto di finanziamento ponte ed entrambi i documenti contenevano un riferimento al term-sheet del futuro contratto di licenza, allegandolo. La lettera di intenti avente ad oggetto la fusione tra le due società comprendeva una disposizione secondo cui le parti avrebbero dovuto negoziare i termini e le condizioni di un contratto di licenza in conformità quanto indicato nel term-heet allegato, mentre il contratto di finanziamento ponte, disciplinato dalla legge di New York , obbligava le parti a negoziare in buona fede con l’intento di giungere alla conclusione di un contratto di licenza, nel caso in cui le parti terminassero anzitempo la negoziazione relativamente alla prospettata fusione, oppure nel caso in cui l’accordo quadro della fusione venisse terminato.

Dopo che Siga risolse anticipatamente il contratto di fusione, le parti si trovarono per negoziare, come stabilito, il contratto di licenza. Tuttavia, a quel punto venne presentata, da parte di Siga, una nuova proposta, sostanzialmente difforme dal term-sheet originario. Quando Pharmatene fece notare che le parti non avrebbero comunque potuto modificare i termini e condizioni già previsti dal term-sheet, Siga replicò che il term sheet non era vincolante, come indicato chiaramente a piè pagina in ogni pagina. Pharmatene decise di fare causa a Siga presso la Delaware Court of Chancery.

Dopo aver deciso quale fosse la legge applicabile alla controversia (uno degli accordi era regolato dalla legge di New York), la Corte Suprema del Delaware ha riesaminato, confermandola, la decisione emessa dalla Delaware Court of Chancery che – nonostante l’affermazione di Siga che il term-sheet non fosse vincolante e che sarebbe pericoloso introdurre nell’ordinamento un obbligo a che le parti debbano concludere un accordo sostanzialmente uguale ad un precedente non vincolante – l’obbligo di negoziare in buona fede è stato violato da parte di Siga, e la Corte Suprema del Delaware ha ribadito che un obbligo contrattuale esplicito di negoziare in buona fede è vincolante per le parti contraenti. Anche se il term-sheet della licenza indicava espressamente il suo carattere non vincolante, il fatto che entrambi i documenti lo allegassero riflette l’intento delle parti di essere vincolate a negoziare in buona fede un accordo a termini e condizioni sostanzialmente simili ai termini condizioni del term sheet. Si può sostenere che il fatto che il term-sheet sia stato incluso in entrambi gli accordi, che al medesimo si riferivano, abbia in qualche modo neutralizzato il suo carattere non vincolante.

Nel valutare la questione se Pharmatene avesse o meno il diritto di vedersi risarcire dei danni patiti a causa del comportamento di Siga, la Corte Suprema del Delaware si riferisce al concetto di tipo accordi preliminari di “Tipo I e II”. Se un accordo di “Tipo I” è un accordo preliminare pienamente vincolante, che viene creato quando le parti sono d’accordo su tutti i punti che necessitano di negoziazione (compreso il “se” essere vincolate), ma decidono di posticiparne la stipula ed inserire tali termini in un accordo futuro, un accordo di “Tipo II” si verifica quando le parti si trovano d’accordo su alcuni termini e condizioni principali, lasciando aperti altri punti la cui definizione viene rimandata. La Corte Suprema del Delaware ha ritenuto che Pharmatene e Siga avessero concluso un accordo preliminare di “Tipo II” e conseguentemente Pharmatene dovesse essere risarcita dei danni subiti a causa del recesso anticipato da parte di Siga.

In conclusione, è importante prestare attenzione a come un accordo programmatico viene redatto, poiché, come si è visto, in alcuni casi nonostante la dicitura “non vincolante” ripetuta in ogni pagina, le parti possono ritrovarsi, loro malgrado, vincolate.